Por: Francisco Pantigoso Velloso da Silveira, Catedrático de las Universidades del Pacífico, UPC, UCSUR y UNT. Director de la Maestría en tributación de la UPC.

Es importante mencionar que se ha publicado la RTF 05562-1-2021, que señala -entre otros aspectos- que para que un monto remesado de una Casa Matriz extranjera a su sucursal peruana sea calificado como un “capital asignado” y no como un “préstamo”, debe existir una documentación que pruebe la intención de que las transferencias fueron en calidad de “capital asignado”.

El caso, en breves términos, es el siguiente: el contribuyente aduce que las entregas dinerarias por parte de su Casa Matriz fueron como capital asignado (aportes); sin embargo de los actuados se advierte que el registro contable y la declaración jurada respectiva (antes de la rectificatoria), indicaban la existencia de un mutuo registrado en el pasivo como cuenta por pagar.

La que se presenta entonces a los ojos de la Administración es que se trataría de un préstamo y no de un capital asignado, que como se sabe es uno que se otorga para el giro de las actividades de la sucursal y debe constar en una escritura pública inscrita en Registro, aún cuando la acreditación del capital no es un requisito previo a la referida escritura.

El contribuyente adujo en este caso que no se puede aseverar la existencia de préstamos, porque finalmente la Matriz y su sucursal serían una misma entidad jurídica, a lo que la SUNAT y el TF señalaron que ello no es así, en razón del artículo 14° de la LIR que señala que corresponde una personería tributaria propia y distinta de la Matriz frente a sus sucursales.

Ante ello, las consecuencias para el contribuyente han sido finalmente nefastas por la contingencia generada, porque al tratarse de  empresas “vinculadas económicamente” se han aplicado e intervienen las reglas de “precios de transferencia”, que se dan -como se sabe- también en operaciones de transferencias gratuitas.

Al ser calificado entonces el préstamo con una tasa por debajo del rango intercuartil (un mutuo con tasa 00, es decir gratuito), se ha concluido que se debe (vía retención del 30%) el IR del contribuyente no domiciliado (Matriz), aplicando ello sobre la tasa de interés de mercado sobre el valor del supuesto mutuo entregado. El contribuyente (agente de retención), debe esa contingencia.

Lo que ha generado aquí que el reparo se levante no es el tema de fondo sino de forma, pues se ha concluido por el Tribunal Fiscal que “no se ha tenido en cuenta otros elementos de la operación que resulten relevantes a efectos de establecer una transacción financiera como ‘comparable’ y que pueden tener impacto en la fijación de la tasa de interés a cobrarse, como son la solvencia del deudor y la calificación del riesgo”. Es decir, el caso se “cae” para la Administración Tributaria por un mal manejo en la fijación de los comparables en materia de precios de transferencia.

Más allá de que creemos mal diligenciadas las pruebas por parte de la sucursal, el tema de fondo es si pueden existir préstamos (con todas sus consecuencias fiscales) entre una Matriz y su sucursal, debate que se mantiene hoy entre los especialistas, y que pudiera quizás zanjarse con alguna aclaración normativa.

A nuestro parecer, la autonomía del derecho tributario manda aquí, frente a las reglas societarias que señalan que una sucursal solo es un “brazo de la Matriz” o un capital asignado de ésta.

Como se recuerda, el artículo 396° de la LGS señala que: “(…) es sucursal todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de personería jurídica independiente de su principal. Está dotada de representación legal permanente y goza de autonomía de gestión en el ámbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes”.

Frente a esto, está la personería jurídica tributaria propia de la sucursal y distinta a la de su Casa Matriz. Por lo que impositivamente hablando las transacciones económicas entre una Matriz y su sucursal se considerarían realizadas entre dos entes distintos. En efecto, el artículo 14° de la LIR califica a las sucursales como “contribuyentes” de dicho tributo, tributando sólo por sus rentas de fuente peruana.

Es el mismo caso, verbigracia, de un consorcio con contabilidad independiente. No se trata de un sujeto con derechos y obligaciones societarias, pero sí tiene personería tributaria propia.

En conclusión, si queremos demostrar que una cantidad enviada por una Matriz a su sucursal es un aporte, tendremos que tener claridad en la contabilización y demás documentos adicionales que así lo demuestren (fehaciencia).

En caso contrario, la contingencia por una recalificación como “préstamo otorgado” será evidente, y se aplicarán ante la vinculación de las partes las reglas de precios de transferencia del artículo 32°-A de la LIR, así no exista el cobro de intereses.

Evitemos así contingencias, en las recalificaciones bajo fiscalización que descubren finalmente actos simulados, basados en la Norma XVI del Código Tributario. A tomar nota.