Por: Francisco Pantigoso Velloso da Silveira, catedrático de las Universidades del Pacífico, UPC, UCSUR y UNT. Director de Maestría de Tributación de la UPC.

• Consecuencias fiscales de un resarcimiento.

Como se recuerda, se ha presentado en el Congreso de la República el Proyecto de Ley (PL) No. 1208/2021-CR, que pretende incorporar un párrafo al artículo 37° de la Ley del IR, bajo este tenor: “No son deducibles los gastos de remediación y resarcimiento de daño ambiental por derrames de petróleo y otros elementos contaminantes. Los costos de deterioro ambiental son asumidos por el causante del perjuicio, conforme al principio de internacionalización de costos y de responsabilidad ambiental”.

La pregunta aquí es si las empresas en su desarrollo y devenir económicos, al generar una afectación a la salud y/o medio ambiente, pueden deducir como gasto de sus rentas empresariales de tercera categoría del IR, las diversas erogaciones destinadas a resarcir los daños causados.

Como se recuerda, siempre para todo análisis del gasto deducible tenemos que remitirnos al principio de causalidad, que como sabemos permite la deducción de los gastos que están vinculados a la producción de rentas y al mantenimiento de la fuente productora, en tanto la deducción no esté prohibida.

A la vez, como se sabe, la causalidad se relaciona con el hecho que el gasto sea necesario, normal y razonable para una empresa.

El artículo 44° de la Ley del IR señala también en su inciso c), que no son deducibles las sanciones aplicadas por el Sector Público Nacional.

Como se recuerda, hay una larga discusión (no zanjada aún), sobre el pago de penalidades contractuales. Para la Corte Suprema, en su famosa Casación 8407-2013-LIMA, en el caso de su revisión, la obligación del pago de una penalidad no tenía por fin producir y/o mantener la renta generadora de renta gravada, sino el satisfacer una obligación de pago generada por un incumplimiento contractual. Señaló que aceptar su deducibilidad implicaría avalar la conducta de quien incumple un contrato y pretende valerse de dicha transgresión para obtener beneficios tributarios. Aquí, como se sabe, la Corte confundiría un “gasto” con un “beneficio”.

A la vez, coexiste el Informe 091-2003-SUNAT, que menciona más bien que la Administración reconoce la existencia de operaciones  comerciales en las que en virtud de los usos y costumbres es común establecer cláusulas penales, por las que la deducibilidad de las mismas en la determinación de la renta neta de tercera es posible.

En el mismo orden de ideas, la RTF 13373-4-2009 señaló que el pago de una penalidad cumple con el principio de causalidad, cuando se origina por los riesgos propios del desarrollo de la actividad gravada. Asimismo, reconoce el cumplimiento de este principio cuando el pago de la penalidad es obligatorio.

Similares orientaciones siguen las RTFs 17929-3-2013 y 1007-3-2020, que indican que para tener derecho a la deducción del gasto de una penalidad, el contribuyente no solo debe acreditar que cuenta con el comprobante de pago que la respalde y con el registro contable respectivo, sino que debe demostrar que tenía la obligación de efectuar el pago basado en una cláusula penal como consecuencia del incumplimiento contractual.

Con esta propuesta legislativa, todo pago para “remediar y resarcir” daños ambientales no serían deducibles. Nótese que se puede interpretar que puede estar aquí inmersa la aplicación de alguna ya referida cláusula penal (penalidad pactada), como también los resarcimientos directos que de motu proprio haga una empresa a favor de la colectividad perjudicada.

Cabe destacar que aquí estamos ante una situación que va de la mano con recientes normas que se han dictado por el Ejecutivo en las facultades delegadas, como el DL 1521 que desconoce la aplicación de exoneraciones y otros beneficios sobre impuestos sobre bienes y servicios que dañen la salud y/o el medio ambiente; y el DL 1522, que no permite las deducciones de erogaciones descritas en los diversos tipos penales de cohecho (soborno).

Es decir, siguiendo la lógica de no premiar actos perjudiciales: si las actividades dañinas no pueden ser beneficiadas ni por la dación de exoneraciones y demás beneficios, como tampoco se pueden deducir los gastos por situaciones de cohecho, no sería dable -por inequitativo- que una empresa pueda deducir del IR lo que gasta por resarcir los daños que por su negligencia (que debe ser probada), se genere en la salud de la población y en el medio ambiente, a pesar que se pueda argüir que esos actos obedecen a planes de contingencia definidos y probados documentariamente.

El daño (sea por negligencia o dolo), no debería generar algún beneficio en la deducibilidad de los gastos, salvo se demuestre la aplicación de una penalidad contractualmente pactada, que se vincula a un riesgo medido y que las partes aceptaron desde un inicio y basado en los desarrollos  propios del giro del negocio (incumplimiento contractual).

Como se aprecia, estos aspectos deberían determinarse con mayor claridad en la norma, definiéndose la distinción de la observancia de una cláusula penal y/o la aplicación de resarcimientos espontáneos y libres de pacto previo. Además, recuérdese también que toda liberalidad que una empresa otorgue a la población como resarcimiento, no sería deducible según el inciso d) del artículo 44° de la Ley del IR.

La iniciativa legislativa nos parece adecuada, pero debe de haber mayor precisión en la norma sugerida, siempre respetando el principio de causalidad y sin aprovechamientos ideológicos y/o de coyuntura política.

El tema es muy sensible, y entendemos que antes de una deducción empresarial, debe sopesarse el daño directo incurrido al medio ambiente, en donde los recursos naturales que el Estado tiene la obligación de proteger son patrimonio de la Nación (art. 66° de la Constitución), entendemos por sobre el derecho de deducción tributaria de un contribuyente, el cual supuestamente quiere -con sus actos- mantener una buena imagen corporativa frente al público, fuera de cláusulas penales concertadas.

Recuérdese que, finalmente, una deducción aceptada significa pagar menos IR, o lo que es lo mismo, el Estado estaría asumiendo ese gasto en la tasa del tributo que se ahorra.

Mucho por replantear en la normativa peruana, con objetividad y justicia.