¿NORMA ANTI-ELUSION O UNA ILUSION INCONSTITUCIONAL?

Redacción 21 de enero del 2019 - 12:57 AM

Por: Francisco Pantigoso Velloso da Silveira / Abogado Tributarista – Fundador de Pantigoso & Asociados

Como se recuerda, la Norma XVI del Código Tributario,  sigue suspendida. Ella recoge la figura del “Fraude a la ley”, o  “Norma antielusiva general”, que señala -en simples términos- que no se puede esconder bajo una “norma de cobertura” una “norma coberturada”, que es la que han querido las partes evitar que tribute, por ser más gravosa la figura jurídica real y escondida.

Es el caso, por ejemplo, en donde A aporta un inmueble por 100 y B aporta dinero por 100 y al día siguiente existen desaportes cruzados: A recibe el dinero, y B el inmueble. Entonces, lo que las partes realmente quisieron  esconder y evitar que tribute es la figura de la “compraventa”.  El aporte-desaporte no es ilícito, lo que es ilícito es esa intención de no revelar la figura coberturada y más gravosa.

Si es que quisiera el Gobierno volver a poner en vigencia la Norma XVI (como se amenaza  bajo facultades delegadas), los contribuyentes podrían defenderse en el sentido de plantear acciones constitucionales, ya que se violaría el “principio de legalidad” plasmado en el artículo 74° de la Constitución (ya que al quererse invocar una figura distinta a las que las partes plantean, se estaría creando una nueva base imponible y esto solo se puede por Ley o Decreto Legislativo), además de que se estaría violando el derecho a la libre contratación (atentado contra el artículo 2° de la Constitución), lo que será pasible de sendas “acciones de amparo”.

En verdad aquí se estaría promoviendo la aplicación de la “analogía” (lo cual es algo vedado en materia tributaria), y en la práctica nadie estaría seguro de que sus actos jurídicos queden firmes pues el Fisco -invocando la Norma XVI- podría cuestionarlos y acotar supuestos tributos impagos.

La figura que sí está plenamente vigente es la “simulación”, que es la figura en donde se miente sobre los alcances de la figura real que proponen las partes: caso, por ejemplo, de trabajadores que aparecen como si fueran asesores independientes bajo recibo de honorarios (simulación “absoluta” y nula desde su origen).